Исходя из этого, в научной литературе делается вполне обоснованной, как представляется, вывод о том, .что «на новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности - местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства»2.
Непременным требованием, предъявляемым при этом к правовым обычаям, выступающим, в частности, в виде обычая делового оборота, является требование не противоречия их «обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору»3. В противном случае -в случае возникновения такого противоречия обычай делового оборота не применяются.
Оценивая правовые обычаи как источники права с точки зрения их значимости и распространенности в правовой системе России и используя при этом установившуюся в ряде западноев-ропейских-стран градацию источников права, их деление на первичные и вторичные, обычай-делового оборота, несомненно, следует отнести к категории вторичных источников. По своей юридической силе и характеру они уступают, как это следует из анализа действующего законодательства и практики применения обычаев делового оборота, не только законам и подзаконным актам, но даже «соглашениями сторон».
Последнее следует, в частности, из анализа содержания ст. 6 Гражданского кодекса РФ, предусматривающей применение гражданского законодательства по аналогии закона только в тех случаях, когда отношения, составляющие предмет гражданского права как отрасли права, прямо не урегулированы «законодательством или соглашением сторон» и когда «отсутствует применимый к ним обычай делового оборота»1. Нетрудно заметить, что в данном перечислении, отражающем градацию юридических актов, обычай делового оборота занимает лишь последнюю графу.
1. В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследования договора традиционно уделялось и уделяется определенное внимание'. Однако эти исследования касаются в основном либо «отраслевых» договоров - частноправовых соглашений, заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений.
Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исключением2, оставались и остаются принципиально важные вопросы, касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права. В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что, несмотря на десятки проведенных научных исследований в области договорной тематики и большое количество опубликованных по данной проблематике «в контексте отдельных правовых отраслей» книг, степень изученности договора является неадекватной его положению и значению3.
Одна из причин создавшегося положения заключается в том, что несмотря на то, что юридическая практика «дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте». Юридическая наука в настоящее время изучает в основном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе»1.