Так, например, если Н. М. Коркунов фактически признавал самостоятельную роль судебной практики как источника права, справедливо полагая, что хотя деятельность суда осуществляется «по закону или обычаю, а не по его усмотрению», но этим «отнюдь не исключается творческое значение судебной практики»2, то другие авторы подходили к оценке юридического статуса судебной практики и к определению уровня и характера ее самостоятельности совсем иначе.
В частности, Л. И. Петражицкий, ссылаясь на «невыясненность в современной юриспруденции вопроса о том, что такое право судебной практики», исходил из того, что «и в случае свободнейшего толкования законов и весьма обширного творчества в этом направлении со стороны судебной практики, о существовании особого вида позитивного права, отличного от законного права судебной практики...не может быть и речи, поскольку дело идет именно о толковании законов, как таковом, о ссылках для обоснования прав и обязанностей на (свободно или несвободно толкуемые) законы»1.
Таким образом, пояснял ученый, «подлежащее право есть законное право, а не право судебной практики. Право же судебной практики имеется лишь в том случае, если практика судов, как таковая, возводится в нормативный факт. Оно может существовать и при наличности закона о буквальном толковании законов, и может не существовать при действии правила о свободном толковании законов по их смыслу»2.
Фактически отрицая возможность существования судебной практики как самостоятельного источника права, а вместе с ней и порождаемого судебной практикой судебного права, Л. Й. Петражицкий заключал, что «судебная практика, конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права; вообще она не право, а явление совсем.иного порядка - ряд человеческих действий, поступков»3.
В отличие от Н. М. Коркунова и Л. И. Петражицкого, выражавших противоположные подходы и воззрения, касающиеся судебной практики как источника права, в отечественной литературе рассматриваемого периода имели место и другие, своего рода «промежуточные» по отношению к ним суждения. Суть их, в общем и целом сводилась, с одной стороны, к признанию важности и нужности судебной практики как самостоятельного источника права для восполнения пробелов в праве, а также необходимости предоставления судом права создавать «по своему усмотрению и разрешению» недостающие правовые нормы с целью разрешения «непредусмотренных в законе случаев справедливости». А, с другой - к выражению опасения, в силу того, что «объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права, в частности, являются спорными», сведения всех рассматриваемых уголовных и гражданских дел к «полному и бесконтрольному судейскому усмотрению»1.
Следует заметить, что опасения по поводу «бесконтрольного судейского усмотрения» в случае официального признания судейского правотворчества и, соответственно, - судебной практики в качестве самостоятельного источника права, опасения по поводу возможного возникновения в этом случае судебного произвола высказывались в работах многих авторов дореволюционного периода, независимо от того, какую позицию по отношению к рассматриваемой проблеме они занимали.'