Главы этой книги были написаны независимо друг от друга в период широкой политической дискуссии о том, что есть право и кто и когда должен ему подчиняться. В этот же период политическая позиция, именуемая «либерализмом», приверженцами которой когда-то были почти все политики, казалось, утратила свою былую привлекательность. Люди среднего возраста обвиняли либерализм в попустительстве, а молодое поколение осуждало его за косность, экономическую несправедливость и войну во Вьетнаме. Неопределенность в понимании права отражала неопределенное состояние общепринятой политической позиции.
В различных главах этой книги излагается и отстаивается либеральная теория права. Вместе с тем, в них резко критикуется другая теория, которую многие считают либеральной. Эта теория была столь популярна и пользовалась столь большим влиянием, что я буду называть ее господствующей теорией права. Господствующая теория состоит из двух частей, которые, как настаивают ее сторонники, не зависят друг от друга. Первая ее часть — это теория о том, что есть право; если говорить не столь высокопарным языком, то это теория о необходимых и достаточных условиях истинности для суждений права. Эту теорию называют правовым позитивизмом, и, согласно ей, истинность суждений права определяется только фактами относительно норм, принятых особыми социальными институтами, и ничем иным. Вторая часть этой теории касается того, каким должно быть право и как должны действовать известные правовые институты. Эту теорию называют утилитаризмом, и, согласно ей, право и долг гражданина подчиняться закону при различных формах государственного устройства и при различных обстоятельствах; и теорию принуждения, правовые институты должны служить всеобщему благоденствию и ничему иному. Обе части господствующей теории права имеют своим источником философию Иеремии Бентама.
В настоящих очерках критикуются обе части данной теории, равно как и предположение об их независимости друг от друга. В конструктивном же плане главное внимание уделяется идее, которая также принадлежит к либеральной традиции, но которая не нашла себе места ни в правовом позитивизме, ни в утилитаризме. Это старая идея об индивидуальных правах. Бентам называл эту идею «высокопарным вздором».
Общая теория права должна быть одновременно нормативной и концептуальной. В ее нормативной части должны затрагиваться многообразные темы, список которых включает теорию законодательства, теорию судебного разбирательства и теорию соблюдения (закона). Эти три теории выражают взгляд на нормативные вопросы права с позиции законодателя, судьи и простого гражданина. В теорию законодательства должны входить теория легитимности, определяющая условия, при которых отдельный человек или группа вправе заниматься законотворчеством, и теория законодательной справедливости, описывающая право, которое они могут или обязаны создавать. Теория судебного разбирательства также должна быть сложной по составу: она должна содержать теорию правового спора, формулирующую нормы, которым должны следовать судьи при разбирательстве сложных судебных дел, и теорию юрисдикции, разъясняющую, почему и когда именно судьи, а не другие группы или институты, должны выносить решения, определяемые теорией правового спора. В теории соблюдения (закона) должны сопоставляться и рассматриваться два аспекта: она должна содержать теорию уважения, раскрывающую природу и границы, определяющую цели принуждения и наказания и описывающую, как должностные лица должны реагировать на различные категории преступлений и вины.