В подтверждение этого серьезного обвинения я должен описать, в каком состоянии находилась юриспруденция в середине века. В Англии данный предмет изучали по таким классическим учебникам, как учебники Сальмонда («Salmond on Jurisprudence») и Патона («Paton on Jurisprudence»). В основном эти учебники были посвящены так называемой «теоретической юриспруденции», которую четко отличали от «этической юриспруденции» или учения о том, каким должно быть право. Под теоретической юриспруденцией авторы этих учебников понимали тщательный анализ значения определенных терминов (таких, как «вина», «владение», «собственность», «небрежность» и «закон»), которые являются основополагающими для права в том смысле, что фигурируют не только в том или ином разделе, но и во всей правовой теории в целом. Эти понятия, подобно упомянутым ранее, вызывают затруднения, ибо юристы оперируют ими, не понимая точного их значения.

Однако представленный в этих английских учебниках подход к указанным понятиям состоял не в прояснении того, в каком значении они употребляются в обыденной речи, а в демонстрации, с помощью общепринятых доктринальных методов, их специфически юридического значения, как оно явствует из судебных решений и законодательных актов. Изучались мнения судей и юристов-экспертов, и из них в виде суммарных выжимок извлекались разнообразные правовые нормы и доктрины, в которых фигурировали эти вызывающие затруднения понятия, но ничего не предпринималось, чтобы связать эти нормы с разнообразными суждениями о вине, владении и т. д., высказываемыми не юристами, а простыми людьми.

Однако, если задать вопрос, почему юристы спорят об этих понятиях, то станет понятно, что повышенное внимание к доктрине не имеет к этому никакого отношения. Юриста беспокоит понятие вины не потому, что он не знает, как это понятие используется в судах или в каких нормах дается юридическое определение вины, а потому, что при обосновании или критике права он пользуется неюридическим понятием вины. Он считает — по привычке или по убеждению, — что с моральной точки зрения несправедливо наказывать человека за то, в чем он не виновен. Юриста интересует, нарушается ли этот моральный принцип законом, признающим ответственность работодателя за действия, совершенные его работником, или законом, признающим ответственность водителя за смерть человека, которого он по неосторожности сбил, хотя нанесенная при этом травма была незначительной, но жертва страдала гемофилией. Юрист очень хорошо знает положения правовой доктрины в этих случаях, но у него есть сомнения, не противоречат ли эти положения указанному принципу. Виновен ли человек в причиненном ущербе, если этот ущерб был вызван действиями его подчиненного или стал следствием его собственных действий из-за обстоятельств, которые он не мог предвидеть? Эти вопросы требуют анализа морального, а не юридического понятия вины, которое и так уже хорошо известно юристу. Однако именно моральное значение этого понятия полностью игнорировалось доктринальным подходом в английской юриспруденции.