Представим себе другого судью, по имени Герберт, который принимает эту теорию судебного разбирательства и намеревается следовать ей в своих решениях. Герберт может считать, что женщины обладают основополагающим правом избавиться от плода, который они носят, и в то же время признает, что большинство граждан думают иначе. Согласно рассматриваемому нами возражению, он должен разрешить этот конфликт в пользу демократии, то есть, принимая решение по собственному усмотрению, он должен вынести постановление в пользу законов, запрещающих аборты. Герберт может с этим согласиться, и в этом случае мы бы сказали, что он пренебрег своими моральными принципами ради морали народа. В действительности же, такое изложение дела в какой-то мере вводит в заблуждение. Именно благодаря моральным принципам Герберта тот факт, что народ придерживается определенных взглядов, приобрел решающее значение; сами эти взгляды на его решение не повлияли. С другой стороны, Герберт может и не согласиться. Возможно, он считает, что основополагающие права вообще или данное право в частности должны перевешивать мнение народа даже в законодательных вопросах, поэтому его долг —

¹ Яое V. Шаёе, 410 И.8. 113 (1973); Бое V. БоИоп, 410 И.8. 179 (1973).

объявить законы, запрещающие аборты, неконституционными. В этом случае, согласно рассматриваемому возражению, он ошибается, потому что придает недостаточный вес принципам демократии в своей политической теории.

Между тем, эти аргументы, словно по заказу рассчитанные на Герберта, несколько озадачивают, когда обращаешь их против Геркулеса. Геркулес не пытается сначала установить границы применения закона, а затем собственными политическими убеждениями дополнить закон. Он по своему разумению судит о том, какими юридическими правами обладают стороны в разбираемом им деле, но когда его суждение составлено, уже не остается ничего такого, что можно было бы подчинить его личным или же общественным убеждениям. Разница здесь не просто в способах описания: как мы видели в разделе 4, решение об институциональных правах, подобное тому, что выносит шахматный арбитр в отношении правила о признании результатов партии недействительными, очень сильно отличается от самостоятельных решений по поводу политической морали, которые приходится принимать из-за имеющихся «разрывов» в «открытой текстуре» правовых норм.

Герберт и не думал сверяться с общественной моралью, пока не определил юридические права сторон. А вот Геркулес определяет юридические права сторон уже после того, как учел неписаные моральные законы общества, во всяком случае, в той мере, в какой они отражены в своде законодательных и судебных материалов, интерпретация которых и составляет его обязанность. Предположим, что можно дать два внутренне согласованных обоснования для более ранних решений Верховного Суда, в которых проводится в жизнь статья о надлежащей правовой процедуре. Одно обоснование содержит крайне либеральный принцип, который невозможно примирить с уголовным законодательством большинства штатов, а другое не содержит такого принципа. Геркулес не может воспользоваться первым из этих двух обоснований как разрешением для принятия судебных решений в пользу абортов, даже если сам он придерживается крайне либеральных взглядов. Поддерживая более либеральное обоснование предыдущих судебных решений, он должен все же поступиться своими политическими убеждениями, потому что они противоречат общепринятым традициям, сформировавшим уголовное право, которое он также должен объяснить в своем обосновании.