Существует слабая формулировка этого утверждения, которую не может использовать Бикель в своей аргументации. Согласно этой формулировке, никакой политический принцип, устанавливающий права, не может быть обоснованным, какие бы абстрактные аргументы ни приводились в его защиту, если только он не получит в конечном итоге общественного признания; так что, например. Верховный суд не может быть прав в своей позиции по поводу прав черных детей, людей, подозреваемых в уголовном преступлении, или атеистов, если в конечном итоге не удастся убедить общество признать эти права.

Эта слабая формулировка может показаться правдоподобной по разным причинам. Она, например, будет привлекательна для тех, кто верит в существование и силу нравственного чувства у обычных людей, в их готовность откликаться на призывы, обра щенные к их нравственному чувству. Но это не доказывает необходимости ограничения судов, разве только в самой долгосрочной перспективе. Напротив, это предполагает то, что юристы любят называть диалогом между судьями и нацией в ходе которого Верховный суд должен представлять и защищать свою взвешенную точку зрения по поводу прав граждан, — примерно так, как попытался сделать Уорреновский Суд в надежде, что народ в конце концов с ним согласится.

Итак, мы должны обратиться к сильной формулировке данного утверждения, согласно которой в ходе органичного политического процесса будут более надежно обеспечиваться подлинные права людей, если суды не будут чинить этому препятствий своим искусственным и рационалистическим вмешательством. С этой точки зрения, права черных, подозреваемых, атеистов будут определяться в процессе деятельности политических институтов, реагирующих стандартным образом на то или иное политическое давление. Если требование права не может быть подтверждено таким способом, то именно по этой причине данное требование является — во всяком случае, с большой вероятностью — безосновательным. Но это странное утверждение есть лишь завуалированное выражение той скептической точки зрения, что в действительности не существует никаких прав по отношению к государству.

Возможно, наиболее подходящие для общества институты складываются, как утверждают Бёрк и его современные последователи, исключительно в процессе эволюции, и никогда — в результате радикальной реформы. Но права по отношению к государству — это требования, которые, будучи признаны, заставляют общество согласиться на институты, возможно, не столь для него удобные. Главная суть требования того или иного права, даже с учетом их демифологизированного смысла, который я здесь анализирую, состоит в том, что индивид имеет основания требовать защиты от большинства, пусть даже в ущерб общим интересам. Конечно, для удобства большинства необходимо, чтобы какое-то место было предусмотрено и для меньшинств, но только лишь в пределах, необходимых для поддержания порядка; а в этих пределах обычно не находится места для признания прав этих меньшинств.

В самом деле, предположение о том, что права могут быть доказаны в ходе истории, а не при обращении к принципам, свидетельствует либо о путанице, либо об отсутствии реального интереса к тому, что такое права. Требование права предполагает морально-этическую аргументацию и не может быть установлено никаким иным способом. Бикель представляет сторонников судебного активизма (и даже кое-кого из героических приверженцев ограничения судов, например, Брандейса и Франкфуртера, у которых случались промахи), как каких-то философов восемнадцатого века, которые апеллируют к принципу, поскольку придерживаются той оптимистической точки зрения, что прогресс может происходить по заранее намеченной схеме. Но в этом представлении не различаются ни два разных основания для обращения к принципам и реформам, ни два разных смысла прогресса.