Однако Харт не довольствуется этим простым объяснением, демонстрирующим, как право вбирает в себя моральные оценки обыкновенных людей. Для него этот вид анализа — лишь необходимая предварительная стадия перед критической оценкой как самого права, так и общепринятой морали, на которой это право основывается. До тех пор, пока мы не уясним, какие моральные обычаи или оценки отражает право, мы не можем критиковать его с пониманием дела; но как только мы это уясним, сразу встанет вопрос, разумны ли эти обычаи или оценки, правильны ли они и согласуются ли с другими принципами, которым призвано служить право.

Самая недавняя книга Харта «Наказание и ответственность» — прекрасный образец такого критического анализа. Она представляет собой переиздание ряда его статей по право-ведческим вопросам в уголовном праве. В большинстве этих статей обсуждается вопрос о том, следует ли освобождать человека от ответственности за преступное деяние по причине его психического состояния. Следует ли его освобождать от ответственности (или следует ли смягчать ему наказание), если совершенное им было результатом несчастного случая, если он действовал скорее неосторожно, нежели преднамеренно, или если он был психически нездоров? Как правило, в подобных случаях закон допускает освобождение от ответственности или, по крайней мере, смягчение наказания, однако некоторые из современных критиков считают такие меры ошибочными.

Если бы целью уголовного права было возмездие и кара, говорят они, то совершенно очевидно, что эти оправдания психическим состоянием имели бы смысл, ибо нельзя получить удовлетворение от мести тому, кто действовал по ошибке или был психически нездоров. Но если цель права состоит в том, чтобы предотвратить ущерб от дальнейших действий преступника и на его примере удержать других от подобных преступлений, то такие оправдания будут иметь обратный эффект. Мы могли бы предотвратить больше ущерба, если бы отправили за решетку водителя, постоянно создающего аварии, нежели человека, убившего отца ради наследства; мы значительно повысили бы сдерживающую силу закона, если бы не признавали никаких вообще оправданий психическим состоянием, не оставляя у потенциальных преступников никакой надежды на то, что они смогут выдать себя за душевнобольных в случае задержания. Поэтому критики утверждают, что право должно жестко ограничивать возможность подобных оправданий, обосновывая это тем, что эти оправдания повышают затраты на судебные разбирательства и юридическое образование, что ими злоупотребляют и что представляется неясным их назначение в цивилизованной системе уголовного права.

Харт с этим не согласен. В ответ он сначала напоминает нам о том, что ошибочно предполагать, будто уголовное право (или любое другое право) имеет ряд целей, которые являются главными в том смысле, что все статьи этого права должны согласовываться с ними. Безусловно, цель уголовного права состоит в предупреждении преступности, однако, следуя этой цели, мы должны подчиняться принципам, которые могут ограничивать эффективность уголовного права при достижении этой цели; было бы несправедливо наказывать невиновного человека как заложника, даже если бы это действительно способствовало снижению преступности. Мы должны понимать оправдания психическим состоянием именно в этом ключе, поэтому тот факт, что они могут препятствовать предупреждению преступности, не является решающим доводом. Однако это лишь негативный аспект, оставляющий открытым вопрос о том, действительно ли обоснованы оправдания психическим состоянием или же их необходимо изменить. Харт подходит к этому вопросу так, как я уже описал; он начинает с рассмотрения того, отражают ли оправдания психическим состоянием какой-либо неписаный моральный закон, или какую-либо общую цель или стратегию общества.