(2) Само по себе это не дает обществу права запрещать заниматься гомосексуализмом. Мы не можем оберегать полюбившиеся нам обычаи, отправляя в тюрьму тех, кто не хочет их соблюдать. Но это означает, что нашим законодателям неизбежно придется решить несколько моральных проблем. Они должны установить, обладают ли достаточной ценностью оказавшиеся под угрозой социальные институты, чтобы их сохранять ценой человеческой свободы. Также они должны решить, не является ли безнравственной практика, несущая угрозу тому или иному институту, ибо, если она такова, то не имеет большого значения, предоставляется ли человеку свобода заниматься ею или нет. Нам нет необходимости приводить строгое обоснование, ссылаясь на социальную важность защищаемых нами социальных институтов, если мы уверены в том, что ни у кого нет морального права делать то, что мы хотим запретить. Стало быть, нам нужно меньше обоснований в пользу урезания чьей-то свободы лгать, мошенничать или ездить без соблюдения правил уличного движения, чем в пользу урезания свободы выбирать себе работу или устанавливать цену на свои товары. Это не означает, что для отнесения некоторого поведения к преступным деяниям достаточно, чтобы оно было
По большей части этот аргумент излагается в главах 5, 6 и 7 рассматриваемой книги Девлина. См. также статью, опубликованную после выхода книги: Devlin L. Law and Morality // 1 Manitoba L.S.J. 243. 1964/65.
безнравственным; утверждается, скорее, что это необходимое условие при определенных обстоятельствах.
(3) Каким же образом законодатель будет решать, является ли гомосексуальное поведение безнравственным? Наука здесь не может дать ответа, да и к организованной религии законодатели, строго говоря, больше не могут обращаться. Если, однако, получится так, что огромное большинство в обществе единодушно в своем ответе на этот вопрос и лишь незначительное меньшинство образованных людей не разделяет их мнения, то долг законодателей — действовать исходя их этого единодушия. Этот долг определяется двумя тесно связанными причинами, (а) В конечном счете это решение должно основываться на некотором нравственном догмате, а при демократии такого рода вопросы должны решаться прежде всего в соответствии с демократическими принципами. (Ь) В конце концов, действует именно общество, когда пускаются в ход угрозы и санкции уголовного права. Общество должно взять на себя моральную ответственность и, следовательно, должно действовать исходя из собственных убеждений, то есть исходя из морального кредо своих членов.
В этом, как я понимаю, и состоит второй аргумент лорда Девлина. Он является сложным, и почти каждая его часть вызывает сомнения и требует анализа. Кто-то из читателей не согласится с его главным допущением, состоящим в том, что изменение социальных институтов представляет собой то зло, от которого общество вправе себя оберегать. Другие же, придерживающиеся не столь жесткой позиции (возможно, потому, что одобряют законы, призванные защитить экономические институты), тем не менее сочтут, что, какой бы безнравственной ни была та или иная практика, подобные действия со стороны общества правомерны только в том случае, если можно доказать, что опасность для социальных институтов является неминуемой, а не умозрительной. Третьи подвергнут сомнению тезис о том, что при отнесении некоторого поступка к преступным деяниям должен приниматься в расчет его нравственный или безнравственный характер (хотя они бесспорно признали бы, что при существующей практике это принимается в рассчет). Кто-то еще указал бы на то, что даже при демократии законодатели обязаны сами решать моральные вопросы, а не передавать их на рассмотрение широкой общественности. Я не намерен здесь доказывать или опровергать ни одну из этих позиций. Вместо этого я хотел бы проанализировать, являются ли выводы лорда Девлина корректными согласно его собственным критериям, то есть согласно его допущению о том, что общество действительно имеет право защищать свои главные и наиболее ценные институты, запрещая поведение, которое огромное большинство его членов осуждает из моральных принципов.