Во всяком случае, ясно, что большая часть правоведов ни о чем подобном не думает, когда говорит о праве и юридической обязанности. Даже самый поверхностный анализ нашей правовой практики показывает это, ибо в каких-то случаях мы говорим об изменении и развитии законов и о проблематичности юридической обязанности. Тем или иным способом мы показываем, что не склонны к механистической юриспруденции.
Тем не менее, мы пользуемся понятиями права и юридической обязанности и предполагаем, что именно в них выражается право общества на наказание и принуждение. Может оказаться так, что когда будут вполне выявлены подробности их употребления, эти понятия окажутся бессодержательными и пронизанными теми иллюзиями, о которых говорят номиналисты. Если так, то мы будем вынуждены найти другие способы описания наших действий и либо дадим им другое оправдание, либо изменим сами эти действия. Однако до тех пор, пока мы не обнаружили этого и не внесли соответствующих изменений, мы не можем согласиться с предложением номиналистов и отказаться от рассмотрения проблем, связанных с существующими понятиями.
Конечно, призыв перестать говорить о праве и юридической обязанности в значительной мере является блефом. Эти понятия слишком глубоко укоренены в структуре нашей политической деятельности, от них нельзя просто отказаться как от курения или ношения шляп. Некоторые номиналисты отчасти согласны с этим и говорят, что разоблачаемые ими мифы следует понимать в платоновском духе и сохранять во имя дисциплинирования масс. Быть может, это предложение не столь цинично, как кажется, и выражает неявный отход от сомнительной позиции.
Если отвлечься от всего этого блефа, то атака номинализма сводится к критике механистической юриспруденции. Несмотря на героические заявления о смерти права, сами номиналисты в ходе этой критики предложили такой анализ употребления терминов «право» и «юридическая обязанность», который не очень отличается от анализа философов классического толка. Номиналисты представляют свой анализ как модель того, каким образом «реально действуют» правовые учреждения (в частности, суды). Однако их модель лишь немногим отличается от той теории, которая получила широкую известность благодаря философу XIX столетия Джону Остину и теперь в той или иной форме признается большинством как практикующих юристов, так и правоведов-преподавателей, у которых есть какой-то взгляд на юриспруденцию. Допуская некоторую историческую неточность, я буду называть эту теорию «правовым позитивизмом». Я хочу предпринять критический анализ правового позитивизма в его наиболее яркой форме, представленной профессором Г. Л. Хартом. Я выбрал его позицию не только потому, что она ясно и изящно изложена, но и потому, что здесь, как и во многих других вопросах философии права, конструктивная мысль должна начинать с анализа его воззрений.
Костяк позитивизма образуют несколько центральных идей, и хотя не всякий философ, которого называют позитивистом, подписался бы под этими идеями в моей формулировке, именно они задают ту общую позицию, которую я собираюсь рассматривать. Эти ключевые принципы можно сформулировать следующим образом.