Конечно, суверен не может предусмотреть всех случайностей в своих приказах и поэтому некоторые из них неизбежно окажутся неопределенными или будут иметь нечеткие границы применения. Поэтому (согласно Остину) тем, кто обеспечивает соблюдение права (судьям), суверен предоставляет полномочия создавать новые приказы, когда встречаются нестандартные или проблемные случаи. Судьи создают новые или изменяют старые нормы, а суверен либо отвергает плоды их творчества, либо молчаливо признает их.

Модель Остина хороша именно своей простотой. Она выражает первый принцип позитивизма, гласящий, что право есть множество норм, специально отобранных для управления общественным порядком, и предлагает простую, основанную на фактах, проверку — какой приказ отдал суверен? — в качестве единственного критерия для выделения этих специальных норм. Со временем, однако, те, кто изучал и пытался применять модель Остина, нашли ее слишком простой. Против нее было высказано много возражений, из которых два кажутся фундаментальными. Во-первых, принципиальное предположение Остина о том, что в каждом обществе можно найти определенную группу или учреждение, осуществляющие в конечном счете контроль над всеми другими группами, для сложных обществ, по-видимому, неверно. Политическое управление в современных государствах носит плюралистический характер и переходит от одних групп к другим, оно проявляется в большей или меньшей степени и является результатом компромисса и сотрудничества, так что часто просто невозможно сказать, что какая-то личность или группа осуществляет тот контроль, который должен осуществлять суверен Остина. Иногда говорят, например, в Соединенных Штатах, что сувереном является «народ». Однако эта фраза почти ничего не означает и не позволяет ни установить, какие приказы отдал «народ», ни отличить юридические приказы от социальных или моральных предписаний.

Во-вторых, критики постепенно стали осознавать, что подход Остина не только не объясняет, но и совершенно не учитывает некоторых очевидных фактов, касающихся нашего отношения к «праву». Для нас является важным различие между правом и приказами гангстера, даже если они носят общий характер. Мы чувствуем, что запреты права и его санкции обязательны в том смысле, в котором не являются обязательными приказы бандита. В концепции Остина нет места такому различию, поскольку он определяет обязанность как подчинение под угрозой насилия, а авторитет права основывает исключительно на способности и воле суверена карать тех, кто его нарушает. Возможно, что это наше различие иллюзорно; быть может, наше ощущение некоего особого авторитета права является религиозным пережитком или каким-то иным массовым самообманом. Но Остин не доказывает этого, и мы вправе требовать, чтобы анализ нашего понятия права позволил либо признать и объяснить наше отношение к праву, либо показать его ошибочность.

Вариант позитивизма Г. Л. Харта, по крайней мере, в двух отношениях является более сложным, нежели теория Остина. Во-первых, Харт, в отличие от Остина, признает, что нормы бывают разных логических видов (Харт различает два вида норм, называя их «первичными» и «вторичными» нормами). Во-вторых, он отвергает идею Остина о том, что норма есть разновидность приказа, и дает более тщательный общий анализ понятия нормы. Нам следует остановиться на каждом из этих пунктов, а затем рассмотреть, как они соединяются у Харта в понятие права.