Представляется, таким образом, что, по крайней мере, иногда позитивисты истолковывают понятие решения по собственному усмотрению в третьем, сильном, смысле этого слова. И в этом смысле оно имеет отношение к трактовке принципов: по сути дела, в этом смысле оно означает переформулировку нашего второго подхода. Сказать, что когда судья выходит за рамки существующих норм, он решает по собственному усмотрению в том смысле, что он уже не подчинен каким-либо стандартам, освященным авторитетом права, означает утверждать, что правовые стандарты, на которые ссылаются судьи помимо норм, не являются обязательными для них.
Поэтому учение о судебном усмотрении мы должны проанализировать с учетом сильного смысла этого термина. (В дальнейшем этот термин я буду использовать именно в этом смысле). Приказ сержанту выбрать наиболее опытных солдат или обязанность судьи на ринге присудить победу наиболее активному боксеру управляют решениями этих должностных лиц.
1 ИаП И. Ь. А. ТЬе Сопеер1 оГ Ьамт. Р. 144.
Управляют ли принципы, на которые ссылаются судьи в случаях, подобных делу Риггса или Геннингсена, их решениями? Какие аргументы мог бы привести позитивист, доказывая, что это не так?
(1) Позитивист мог бы утверждать, что принципы не являются обязательными или обязывающими. Это было бы ошибкой. Конечно, всегда неясно, является ли какой-то конкретный принцип на самом деле обязательным для того или иного чиновника юстиции. Однако в логической природе принципа нет ничего такого, что помешало бы ему быть обязательным. Допустим, что в деле Геннингсена судья не обратил бы внимания на тот принцип, что производители автомобилей имеют особые обязательства перед потребителями, или на принцип, гласящий, что суд стремится защищать слабую сторону в торговых сделках, а просто решил бы дело в пользу ответчика, сославшись на принцип свободы заключения договора. Его критики не преминули бы указать на то, что он не учел тех соображений, которые обычно принимаются во внимание другими судьями. Большинство же сказало бы, что судья был обязан взвешенно оценить все эти принципы, а истец вправе был ожидать этого от него. Примерно то же самое мы имеем в виду, когда говорим, что норма является обязательной для судьи: он должен следовать ей в случае ее применимости, а если он этого не делает, то совершает ошибку.
Это не означает, что в случаях, подобных делу Геннингсе-на, судья лишь «морально» обязан учитывать какие-то конкретные принципы или обязан «институционально» — в силу своей судейской «профессии» или чего-то в этом же роде. Тем не менее остается вопрос: почему обязанности такого рода (как бы их мы ни назвали) отличаются от обязанностей, налагаемых на судей правовыми нормами, и почему это позволяет нам утверждать, что принципы и стратегии являются не частью права, а представляют собой лишь внеправовые стандарты, которые «суды особым образом используют».
(2) Позитивист мог бы утверждать, что хотя какие-то принципы являются обязательными — в том смысле, что судьи должны их учитывать, — они не могут обусловить конкретного результата. Этот аргумент оценить труднее, поскольку неясно, в каком смысле стандарт может «обусловить» какой-то результат. Быть может, это означает, что стандарт предписывает определенный результат всякий раз, как его применяют, и больше ничего не требуется. Если так, то отдельные принципы, безусловно, не обусловливают результатов, но этим мы лишь другими словами высказываем ту мысль, что принципы не являются нормами. Только нормы предписывают результат — да будет так. Когда достигается результат, противоположный тому, что предписывает норма, ее отвергают или пересматривают. Принципы действуют не так; они склоняют к определенному решению, но не окончательно, так что они сохраняются в неизменном виде, даже если им не следуют. Видимо, это не дает оснований для вывода о том, что судьи, которые должны считаться с принципами, принимают решения по собственному усмотрению, ибо множество принципов может предписывать результат. Если судья считает, что принципы, которые он обязан признавать, склоняют его к одному какому-то решению, а принципы, склоняющие к другому решению, не обладают равной с ними весомостью, то он должен принимать решение в соответствии с первыми принципами так же, как он должен следовать обязательной норме. Конечно, в своей оценке принципов он может ошибаться, но он может точно так же ошибиться и в своем суждении об обязательности нормы. Сержант и арбитр на ринге, могли бы мы добавить, часто оказываются в точно таком же положении. Нет факторов, ясно указывающих на то, какие солдаты являются наиболее опытными или какой боксер является наиболее активным. Эти должностные лица должны оценить относительный вес разнообразных факторов; по этой причине они не решают по собственному усмотрению.