Среди противников господствующей теории права, критикующих ее за рационализм и индивидуализм, есть те, кого в политических кругах принято называть «левыми». Они придерживаются той точки зрения, что из-за формализма правового позитивизма суды вынуждены толковать справедливость в ее ограниченном процессуальном смысле, отвечающем требованиям консервативной социальной политики, а не понимать ее в более богатом содержательном смысле, ибо это подрывало бы основу такой политики. По мнению левых, экономический утилитаризм имеет несправедливые последствия, ибо увековечивает бедность, видя в ней средство обеспечения эффективности, и создает искаженное представление о человеческой природе, поскольку для него индивиды — это движимые личными интересами атомы общества, а не социальные, по своей природе, существа, которые осознают себя не иначе как частью некоторого сообщества.
другой стороны, много критиков господствующей теории есть и среди тех, кто принадлежит к политическому лагерю пра-вых1. Они являются последователями довольно любопытной философии Эдмунда Бёрка, которая недавно вновь стала популярной у американских политологов. С точки зрения этих критиков, подлинное право образуют не только осознанные решения, которыми, согласно правовому позитивизму, это право исчерпывается, но и распространенные в обществе обычные моральные нормы, оказывающие большое влияние на принятие таких решений. Они считают безнадежно оптимистической точку зрения экономического утилитаризма, согласно которой сознательные решения, в противоположность общепринятой морали, могут способствовать повышению благосостояния общества. Вслед за Бёрком, они полагают, что наилучшим образом благосостоянию общества будут содействовать нормы, проистекающие из опыта самого этого общества, и, стало быть, следует больше доверять сложившейся в обществе культуре, а не социальной инженерии утилитаристов, возомнивших себя более мудрыми, чем история.
Однако, несмотря на большие расхождения критиков, никто из них не подметил одну отличительную особенность господствующей теории права, о которой я уже упоминал. Никто из них не считает недостатком господствующей теории то, что для нее не приемлема идея прав, которыми индивиды могут обладать как противовесом государству и которые имеют преимущество перед правами, четко определенными в законодательстве. Напротив, и правые, и левые едины в своем осуждении господствующей теории за выраженную в ней чрезмерную, с их точки зрения, заботу о судьбе отдельных людей как таковых. Идея индивидуальных прав в том ее радикальном смысле, в каком она отстаивается в настоящей книге, для них лишь проявление — но только в более обостренной форме — той болезни, которой и так уже страдает господствующая теория.
Несомненно, эта идея в том или ином виде не раз высказывалась разными философами, однако для господствующей теории она не приемлема ни в какой форме. Правовой позитивизм отвергает возможность существования юридических прав до появления законодательства в той или иной его форме, то есть, согласно правовому позитивизму, отдельные люди или группы людей не могут обладать никакими иными правами, кроме тех, что явным образом закреплены в четко сформулированных нормах, которые во всей своей совокупности и составляют действующее в некотором обществе право. Для экономического утилитаризма не приемлема та идея, что политические права могут существовать до юридических прав, то есть, что граждане могут на законных основаниях протестовать против некоторого законодательного решения — за исключением случаев, когда это решение на самом деле не служит общему благосостоянию.