Но прежде чем обратиться к рассмотрению перечисленных выше частных возражений, я хотел бы ответить на одно весьма общее возражение, не включенное в список. По причинам, которые вскоре станут ясны, я полагаю, что благодаря ему приобретают особое значение некоторые из тех возражений, что я привел. Это общее возражение основывается на положении, которое Харт защищал в своей работе «Понятие права»1 и которое относится как к философии морали, так и к философии права. В своей наиболее сильной форме оно гласит, что любые права и обязанности существуют только благодаря единому порядку признания этих прав и обязанностей в обществе. Если это так и если право, как я предполагаю, касается прав и обязанностей, а не только решений, принятых по усмотрению чиновников, то должен существовать общепризнанный критерий права в виде этого единого порядка признания, и моя аргументация ошибочна.
В первом разделе данной главы я попытаюсь уточнить этот сильный тезис, ссылаясь, главным образом, на обязанность судей применять определенные стандарты в качестве права. Затем я покажу, что это положение следует отбросить. В оставшихся разделах я буду иногда иначе формулировать мои первоначальные аргументы с тем, чтобы показать, почему на них сказывается отказ от этого положения.
Я начну с замечания о важном различии между двумя типами понятий, которыми мы пользуемся при обсуждении нашего собственного поведения и поведения других людей. Иногда мы говорим, что в целом, с учетом всех обстоятельств,
1 Hart Н. L. A. The Concept of Law. P. 79—88.
кому-то «следует» или «не следует» поступить так-то. В других случаях мы говорим, что у кого-то есть «обязанность» или «долг» что-то сделать или у него «нет права» делать это. Это суждения разных типов: например, просто сказать, что кому-то следует заниматься благотворительностью, — это одно, а сказать, что он обязан делать это, — совсем другое; просто сказать, что кому-то не следует употреблять алкоголь или курить марихуану, — это одно, а сказать, что он не имеет права делать это, — совсем другое. Легко представить случаи, когда мы готовы высказать первые из этих утверждений, но не вторые.
Кроме того, в конкретных случаях мы, видимо, чувствуем, какое из этих утверждений было бы оправдано. Суждения о долге, вообще говоря, являются гораздо более сильными, чем суждения просто о том, что кому-то следует что-то делать. Мы можем требовать выполнения какой-либо обязанности или долга, а иногда предлагать какие-то санкции в случае их невыполнения. Однако ни требования, ни санкции неуместны, когда речь идет просто о том, что кому-то, вообще говоря, следует что-то сделать. Вопрос о том, когда уместны требования относительно обязанности и долга, отличные от общих требований в отношении поведении, является важным вопросом философии морали, хотя им несколько пренебрегают.
Право не просто устанавливает, что следует или не следует делать отдельным гражданам. Оно говорит о том, что они обязаны или не имеют права делать. Кроме того, оно не просто содержит совет судьям и другим государственным служащим по поводу тех решений, которые им следует принимать; право устанавливает, что они обязаны признавать и проводить в жизнь определенные стандарты. Возможно, в некоторых случаях судья не обязан принимать то или иное решение; в таких случаях нам следует ограничиться высказыванием о том, что ему следует делать. Я думаю, именно это мы имеем в виду, когда говорим, что в таких случаях судья решает по своему усмотрению. Однако за исключением самых радикальных американских правовых реалистов каждый представитель философии права считает, что хотя бы в некоторых случаях судья обязан принять определенное решение в силу того, что такого решения требует право.