Кроме того, если в сообществе имеется определенная практика, например, обычай снимать шляпу в церкви, то скорее всего — и в этом нет ничего удивительного — его члены будут провозглашать разные нормативные правила, каждое из которых якобы оправдывается этим обычаем. Они будут расходиться по вопросу о том, необходимо ли с младенцев снимать чепчики, поскольку у них будет разное представление о том, оправдывает ли наличие этого обычая утверждение этой обязанности. Одни из них могут считать, что оправдывает, ибо, по их мнению, в целом этот обычай устанавливает, какой вид оскорбления или неуважения можно ожидать со стороны родителей младенцев. Другие, по разным причинам, могут с этим не соглашаться. Конечно, даже в этом тривиальном случае они будут воспринимать свой спор как спор о том, чего требует данная «норма» в отношении головных уборов в церкви. Однако они ссылаются не на норму, конституированную общим поведением, то есть не на социальную норму, а на норму, оправдываемую общим поведением, то есть на нормативное правило. Они спорят как раз о том, чем является эта норма.
Возможно, судейский долг представляет собой пример конвенциональной морали. Отсюда не следует, что какая-то социальная норма устанавливает (верхний) предел или хотя бы (низший) порог этого долга. Когда судьи ссылаются, например, на ту норму, что они должны подчиняться постановлениям законодательной власти, они могут обращаться к некоторому нормативному правилу, оправдываемому какой-то социальной практикой, и они могут расходиться во мнениях относительно точного содержания этого нормативного правила, причем это не будет расхождением только по поводу поведения других судей. Позитивист может быть прав, но он должен представить доводы, не основывающиеся на том упрощенном методе, который предусматривает теория социальных норм.
Было высказано предположение о том, что мои расхождения с позитивизмом — по крайней мере, в той его форме, которая была представлена Хартом, — в действительности не столь велики, как я утверждал. Возможно, я показал, что при разумном истолковании права в него включаются как нормы, так и принципы. Однако в теории Харта ничто, по-видимому, не противоречит этому. Действительно, он говорит только о нормах, однако он не определяет «норму» столь узко, как это сделал я в главе 2, поэтому когда он говорит о нормах, это можно понять как относящееся и к принципам, и к нормам в более узком смысле этого слова. Возможно, я показал, что если к праву следует относить не только правовые нормы, но и принципы, то любой фундаментальный критерий права должен быть более сложным, чем те примеры, которые приводит Харт в качестве образцов своей нормы признания. Но и Харт говорит о том, что норма признания может быть сложной, что она может включать в себя разные критерии, упорядоченные иерархическим образом. Его простые примеры (скажем, право есть то, что постановила королева в парламенте) - это не более чем примеры.
В таком случае в чем мы расходимся? Действительно, в главе 2 по-видимому отвергается тезис Харта о том, что в каждой правовой системе имеется фундаментальный критерий права в виде некоторой нормы признания. Но, как указал профессор Сарториус, я не могу на самом деле считать, что может существовать правовая система, в которой отсутствует фундаментальный критерий выделения правовых норм и принципов . Отчасти моя аргументация заключалась в том, что одни принципы должны рассматриваться как право и, следовательно, должны фигурировать в судебных обоснованиях, тогда как другие принципы не могут этого делать. Но если это так, то должен существовать какой-то критерий, позволяющий отличить первые от вторых. Поэтому мое утверждение о том, что не существует такой фундаментальной нормы, следует понимать только в том смысле, что фундаментальный критерий должен быть слишком сложным для того, чтобы его можно было выразить в простой норме. Однако Харт никогда не утверждал, что фундаментальная норма должна быть простой, поэтому в этом пункте расхождение между нами невелико.