Очевидно, что если никакая социальная норма не требует однозначным образом принятия какого-то определенного судебного решения и если юристы расходятся во мнениях относительно того, какое решение необходимо принять, то судьи будут решать по собственному усмотрению в первом смысле, поскольку должны будут проявить инициативу и рассудительность, а не просто применить установленную норму. Ясно также, что если эти судьи входят в высший апелляционный суд, они будут решать по собственному усмотрению во втором смысле. Однако, если только мы не принимаем теорию социальных норм в ее наиболее сильном варианте, согласно которому обязанности и ответственность могут быть созданы только социальными нормами, то отсюда еще не следует, что эти судьи будут решать по своему усмотрению в третьем смысле. Судья может решать по собственному усмотрению и в первом, и во втором смыслах и, тем не менее, вполне оправданно будет рассматривать свое решение как сопряженное с вопросом о его обязанностях судьи, с вопросом, который он должен решить, размышляя над тем, что требуют от него различные относящиеся, по его мнению, к делу соображения. Если так, то этот судья не решает по собственному усмотрению в третьем смысле, хотя именно этот смысл нужно обосновать позитивисту, если он хочет показать, что долг судьи определяется исключительно окончательной социальной нормой или множеством социальных норм.

Рэза не убедили мои доводы¹. Он воспроизводит мое различение трех смыслов решения по собственному усмотрению, но, воспроизведя его, тем не менее игнорирует. По-видимому, он полагает, что я намеревался утверждать следующее, (i) Судьи не принимают решение по собственному усмотрению в каком-то конкретном случае, когда все они согласны, что определяющую роль в этом случае играет некоторое множество принципов. (ii) Иногда это согласие имеет место, даже если никакая правовая норма не решает дела. (iii) Следовательно, если никакая норма не решает дела, судьи ни в каких случаях не решают по собственному усмотрению.

Этот аргумент ошибочен и, к счастью, он не мой. Иногда судьи единодушны по поводу какого-то множества принципов. Но даже когда они расходятся во мнениях по вопросу о принципах, они иногда рассматривают этот вопрос как вопрос об ответственности судей, т. е. как вопрос о том, что они, как судьи, обязаны делать. В этом случае они решают по собственному усмотрению в первом смысле, хотя это здесь неважно. Тем не менее, они не считают, что решают по собственному усмотрению в третьем смысле, а именно это является существенным.

¹ Raz. Р. 843 и далее. См.: MacCallum. Loc. cit.

Почему Рэз игнорирует проводимое мной различие? Он предполагает, что любой правовой системе присущи особенности, приводящие к такому следствию: если судьи решают по собственному усмотрению в первом смысле, поскольку никакая социальная норма прямо или косвенно не предписывает результата, к которому они должны прийти, то они должны также решать по собственному усмотрению в третьем смысле; стало быть, их решение не может быть предметом их судейского долга. Судьи могут заблуждаться относительно этого и ошибочно говорить в этом случае о своем долге. Однако мы не должны, говорит Рэз, увековечивать ошибки только потому, что они широко распространены. Все же необходимо показать, что это именно ошибки, а Рэз этого не делает. Какие аргументы он мог бы привести?