Все это нам вполне знакомо, но в этой обыденной истории скрыт более глубокий уровень подчинения, который не всегда замечают. Когда судьи занимаются законотворчеством, ожидается, что они выступают не просто в роли полномочных представителей законодательной власти, но и как заместители законодательной власти. Они создают законы, руководствуясь данными и аргументами того же характера, какими руководствовалась бы более высокая инстанция, принимай она решение сама. Это более глубокий уровень подчинения, поскольку представление о том, что делают судьи в сложных случаях, ставится в зависимость от ранее сложившегося представления о том, что законодатели делают постоянно. Таким образом, это более глубокое подчинение носит не только политический, но и концептуальный характер.
На самом же деле судьи не должны выступать и не выступают в роли заместителей законодателей, и известное предпо
1 См. главу 13.
ложение о том, что, когда судьи выходят за рамки принятых кем-то прежде политических решений, они занимаются законодательной деятельностью, далеко от истины. В этом предположении упускается из виду важность фундаментального различия, признаваемого в политической теории, которое я сейчас приведу в самых общих чертах. Это различие между принципиальными аргументами, с одной стороны, и стратегическими аргументами, с другой1.
Стратегические аргументы оправдывают некоторое политическое решение, показывая, что это решение поддерживает или защищает какую-то коллективную цель общества в целом. Аргумент в пользу субсидии для производителей самолетов, состоящий в том, что такая субсидия будет способствовать развитию обороноспособности страны, — это стратегический аргумент. Принципиальные аргументы оправдывают политическое решение тем, что это решение соблюдает или обеспечивает какие-то индивидуальные или групповые права. Аргумент в пользу антидискриминационного закона, согласно которому меньшинство имеет право на равное уважение и заботу, — это принципиальный аргумент. Политическая аргументация не исчерпывается этими двумя видами аргументов. Иногда, например, политическое решение, такое как решение о предоставлении слепым дополнительных налоговых льгот, можно обосновывать скорее как акт общественного милосердия или великодушия, нежели соображениями стратегии или принципа. Но принцип и стратегия — это основные соображения, на которые опирается политическое обоснование.
Обоснование законодательной программы любой степени сложности, как правило, требует использования аргументов обоих видов. Даже программа, представляющая в основном политический интерес, такая как программа субсидирования крупнейших отраслей промышленности, может потребовать отдельных принципиальных соображений при обосновании ее конкретных расчетов. Например, может так оказаться, что программа предоставляет равные субсидии производителям с разным уровнем производительности на основе предположения, что более слабый самолетостроитель имеет право не быть вытесненным из бизнеса в результате правительственных мер, хотя данная отрасль промышленности в целом без него стала бы работать более эффективно. С другой стороны,