Как бы ни были сомнительны редакции устава Ярослава, но старейшие из них, несомненно, относятся к эпохе Русской Правды, а потому содержание их может и должно выражать действительное состояние уголовного права того времени.
б) Наказание
Так как наказание есть восстановление нарушенных преступлением прав общества, то основной интерес исторического изложения права наказания есть вопрос об общественном элементе его, об очищении его от личной примеси (начиная почти с животной реакции и самозащиты).
Понятие о наказании. Термины общие для выражения этого понятия в законодательных памятниках не встречаются, кроме слова «казнь», упомянутого выше по договору руских с греками. Но в памятниках бытовых употребляются термины: «наказание» и «месть» (в общем смысле наказания). «Месть» в обширном смысле означает наказание вообще: волхвы, наказанные Яном на Белоозере, приняли «месть от Бога» (Лавр. лет.); в Законе судном людем (по изд. Руских Достопамятностей, гл. 69) сказано: «Аще кто бьет раба своего жезлом, ти умрет от руку его, — судом да ся мьстит». В частности, термин «месть» применяется как к каре, налагаемой частным лицом, так и к наказанию, назначаемому судом: «местником» в договоре Олега (ст. 12) названа сторона в процессе. Местником называется также судья: в Законе судном людем (того же изд. 76) говорится, что если низшие судьи отказывают в правосудии, то «взиидут к великому отместнику, его же постави власть наша». Юридический сборник (изд. во II ч. Русских Достопамятностей) начинается так: «Нищего не помиловати яко месть», что составляет перевод Исхода (XXIII, 3): «.нищего да не помилуеши на суде»; поэтому Дубенский справедливо говорит: «Месть то же, что суд, хрі^к, lis». Филологический смысл слова «наказание» есть «научение и исправление»: «наказание — institutio, poena; наказати — instituere («тыи въспита ме и наказа и наоучи), punire» (Речник Даничича). В смысле слова «наказание» (исправление) выражен основной взгляд славян на цель наказаний, взгляд, конечно, указывающий на будущее и мало применимый к самой эпохе Русской Правды. В эпоху мести целью наказания является возмездие, т. е. воздаяние злом за зло, что впоследствии усвоено и государством. В эпоху денежных выкупов к этой прежней цели присоединяется другая, уже чисто государственная, именно финансовые выгоды: когда Владимир Св. ввел было, по совету епископов, вместо вир, смертную казнь, то дума боярская настояла на восстановлении вир по следующему единственному основанию: «Оже вира, то на оружии и на коних буди», т. е. вира даст средства приобретать оружие и коней. Нет сомнения, что один из главных видов потока — обращение преступников в рабство князю — возник также из расчетов экономических. До некоторой степени финансовыми соображениями объясняется долговременное существование общинной (дикой) виры (см. ниже) и возможность для населения откупаться от уплаты виры постоянным (таксированным) налогом (см. Уст. гр. Ростислава Смоленского 1150 г.), а также и то обстоятельство, что государство жалует частным лицам имения «с вирами». Из этого не следует, чтобы государство за деньги отказалось вовсе от своего карательного права: право наложения наказаний переходит к общинам и, может быть, частным лицам1, но состоит под надзором государства.